Lagen som ska skydda fondspararna

Även om börsen gick upp 20 procent förra året och 33 procent året dessförinnan har många fortfarande den stora och långa börsnedgången från seklets början i färskt minne. Mellan den 6 mars 2000 och den 9 oktober 2002 sjönk Stockholmsbörsens index med nästan 70 procent.

Sedan dess har börsen repat sig och stigit med 93 procent. Även om 93 procent är väldigt mycket krävs ytterligare 70 procent innan börsen åter är i nivå med toppnoteringen för drygt fem år sedan.

Under den börsuppgång som föregick nedgången hoppade många fondsparare på börståget. Tyvärr gjorde alltför många det för sent – många gånger på eget initiativ men oftare efter säljmöten med professionella rådgivare (säljare) från banker, försäkringsbolag och fondbolag. Självklart var massmedierna också med på tåget och skrev om den ljuva framtiden.

Att börsen inte bär raka vägen till himlen för fond- och aktiesparare har nog inte undgått någon. Åtskilliga sparare fick se sitt kapital sjunka ihop som en dålig sufflé. Många sparare var väl införstådda med riskerna i sina placeringar, men inte alla.

Det tog inte lång tid förrän de tidigare så uppblåsta börsbolagen, rådgivarna och aktiemäklarna möttes med kritiska blickar och hängdes ut i massmedierna och likställdes med bondfångare och lycksökare. ”Vem bar ansvaret för detta?” Syndabockarna skulle hittas och föras till skranket, och de som utmålades var främst de finansiella rådgivarna hos banker, andra fondkommissionärer och försäkringsbolag. Sällan riktades kritik mot massmedierna eller spararna själva.

En undersökning som Fondbolagens Förening gjort visar att i drygt hälften av fallen är det just de professionella rådgivarna som vi litar på när det kommer till fondplaceringar (se tabell). Fondspararna har inte alls lika stor tilltro till vad tidningarna skriver; endast 10 procent av folks fondval styrs av det.

Då har bekanta och familjemedlemmar större inverkan på våra fondval, och drygt 10 procent av oss litar på dem. Även facket och arbetsgivarna har seglat upp som stora, trygga hamnar. I 15 procent av våra fondval litar vi på dem. Detta beror till största del på att undersökningen inkluderar tjänstepensionen, som betalas av arbetsgivaren.

Många besvikna sparare har vänt sig till såväl sin bank och Konsumentverket som Allmänna reklamationsnämnden för att försöka få upprättelse för vad de menar var vårdslös rådgivning. Men få har lyckats. Bevisbördan har varit stor för de drabbade, och lagen har stått på rådgivarnas sida.

Sedan sommaren 2004 har det dock blivit ändring på detta. En av de positiva effekterna av börskraschen är att vi fått en ny lag om finansiell rådgivning till konsumenter. Nu ska dock ingen tro att det går att få tillbaka pengarna om fonderna skulle gå ned, eller – ännu värre – rasa i värde. Den finansiella risken bärs fortfarande av fondspararna.

Skadestånd för bristfällig rådgivning

Däremot kan en sparare få skadestånd om rådgivaren har brutit mot lagen och få ersättning för den förlust som den bristfälliga rådgivningen orsakat. Lagen ställer dock hårda krav på både fondspararen och rådgivaren. Den omfattar finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument.

Vad är då finansiella instrument? Enkelt förklarat kan man säga att de är instrument utgivna för handel på värdepappersmarknaden. Dit hör bland annat fonder, aktier, obligationer, aktieindexobligationer och derivat. Enbart banksparande är inte ett finansiellt instrument, men skulle rådgivningen utmynna i en kombination av banksparande och sparande i olika finansiella instrument omfattas den av lagen.

Det är alltid bra att man bildar sig en egen uppfattning om vilka fonder som står till buds, och deras för- och nackdelar, innan man bestämmer sig. Då blir behovet av extern rådgivning inte lika stort, och beslutsunderlaget förbättras och man vet bättre vad man köper eller säljer och varför. Men det är viktigt att man vet när en rådgivningssituation uppstår och vad som krävs av rådgivaren.

För att lagen ska gälla måste rådgivningen ske till en konsument som handlar i privat syfte. Ett bolag eller en organisation är alltså inte en ”konsument”.

Exempel:

• Fanny är ekonomichef i ett företag och vill köpa fonder för 100 000 kronor som hon fått i gåva av sin farmor. Fanny är konsument.
• Fannys företag har en överlikviditet som hon ska placera åt företaget. Fanny är då inte konsument.
• Fanny vill diskutera hur hon bäst bör placera sin tjänstepension. Fanny är konsument.

En person kan alltså ikläda sig rollen som både konsument, då lagen gäller, och rollen som näringsidkare, då lagen alltså inte gäller. För att kunna bestämma om fondspararen är konsument eller näringsidkare måste man se förbi personen och se till vem som är slutkunden och vad som är syftet med placeringen.

I vissa fall kan detta vara svårt att avgöra. Det gäller framför allt personer som gör väldigt många fondaffärer. Tumregeln är att ju fler affärer man gör, desto större är risken för att man blir behandlad som en näringsidkare och därmed inte omfattas av lagen. Det finns dock inga gränser för antalet affärer, men Allmänna reklamationsnämnden har i ett antal fall bedömt att dagshandlare har varit att betrakta som näringsidkare.

För att rådgivningen ska omfattas av lagen måste också rådgivaren agera i egenskap av näringsidkare. I de flesta fall är det klart – när man sitter ned med personal från banken, fondbolaget eller försäkringsbolaget gäller lagen. Detta förutsätter förstås att rådgivningen gäller det som omfattas av lagen.

När gäller inte lagen?

Råd som ges av vänner och bekanta omfattas inte av lagen, inte heller om en låssmed, samtidigt som han byter dina lås, ger lite tips om bra placeringar. Även om låssmeden är näringsidkare är han inte verksam på den finansiella marknaden. Skulle hans bolag marknadsföra sig som ”låssmed med placeringsrådgivning” omfattas han dock av lagen.

Det är också vanligt att en bank, ett försäkringsbolag eller en kapitalförvaltare samlar befintliga och presumtiva kunder till gruppmöten. Där brukar de gå igenom olika placeringsinstrument och produkter. Det är också vanligt att de då tar upp mer generella råd om vad en fondsparare ska tänka på, som marknadsutsikter, riskspridning, kostnader, och så vidare.

Rådgivningslagen gäller emellertid inte när rådgivningen eller informationen sker till en grupp. Det krävs att rådgivningen är individualiserad för att den ska omfattas av lagen. Med individuell rådgivning menas att rådgivaren tar hänsyn till kundens specifika behov och ekonomiska situation. När rådgivaren ställer frågor om placeringshorisont, annat sparande och riskbenägenhet är han eller hon inne på individuell nivå, och rådgivningen omfattas då av lagen.
Samma sak gäller om kunden på eget initiativ börjar berätta om sin ekonomi, riskbenägenhet och annat personligt som rör placeringar.

Om rådgivaren efter detta kommer med placeringsförslag är det att likställa med rådgivning. Därför är det viktigt att rådgivaren, om han eller hon inte avser att ge finansiell rådgivning, klart och tydligt informerar kunden om att en rådgivningssituation inte föreligger.

Rena expeditionsärenden omfattas inte av lagen. Ett sådant kan vara när en person kommer in på banken för att bara sätta in eller ta ut pengar från ett konto, eller betala en räkning. Detsamma gäller när en kund kommer in för att ge banken i uppdrag att köpa eller sälja fondandelar. Och samma sak gäller när kunden kommer in för att be om en broschyr eller annan information angående en fond eller någon annan produkt.

Helst ska det finnas ett uppdragsförhållande mellan kund och värdepappersbolag för att rådgivningslagen ska gälla. Det bästa är ett rådgivaravtal. Men lagen gäller även om det inte finns något avtal, till exempel om rådgivaren uppträder i sin yrkesroll och motparten har fog för att fästa tillit till de råd som rådgivaren ger. Lagen gäller också om rådgivaren har insett, eller bort inse, att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Det har alltså stor betydelse hur rådgivaren uppträder och marknadsför sig.

Fyra punkter för rådgivaren att uppfylla

Vid rådgivningstillfället ställer lagen stora krav på rådgivaren. Lagen definierar fyra punkter som rådgivaren ska uppfylla.

• God rådgivningssed
• Omsorgsplikt
• Anpassning till den enskilde konsumenten
• Avrådandeplikt

Den första punkten kan ses som en övergripande del, som även omfattar de tre andra delarna.

Omsorgsplikten innebär att rådgivaren ska sätta kundens intressen före andras, till exempel rådgivarens egna intressen, avseende provisionsintäkter eller lönsamhetsaspekter på produkter och tjänster. Finns det två identiska produkter med olika avgifter ska rådgivaren prioritera den billigare produkten. Rådgivaren måste också ange förutsättningarna för rådgivningen: om han/hon arbetar med produkter från en leverantör eller flera. Däremot behöver rådgivaren inte redogöra för produkter från andra leverantörer som han eller hon arbetar med.

Anpassning till den enskilde konsumenten är en grundläggande skyldighet inom god rådgivningssed. Ingen är någon annan lik, och ett råd som är bra och rimligt för en kund kan vara vårdslöst och felaktigt för en annan. Därför ska rådgivningen utgå ifrån den enskilde spararens behov och förutsättningar vid rådgivningstillfället.

För att rådgivaren ska lyckas med sin uppgift behöver han eller hon skaffa sig kunskaper om kundens förhållanden. Detta sker genom en kartläggning av kunden på fyra områden:

• Förkunskaper
• Ekonomiska och andra förhållanden
• Önskemål och syfte med placeringen
• Riskbenägenhet

Tanken är att ju mer rådgivaren förstår och känner till om kundens ekonomi, kunskaper, önskemål och riskbenägenhet, desto bättre kan rådgivningen bli. På samma sätt ökar kunskapen hos kunden för placeringarnas risker och möjligheter samt hur de hänger ihop med kundens övriga sparande. Målet är att få en så bra helhetsbild av kundens ekonomi och placeringar som möjligt.

Här ligger ett stort ansvar på kunden. Rådgivaren kan endast ta i beaktande den information som kunden lämnar. Därför är det viktigt att kunden är öppen och ärlig vid rådgivningstillfället för att rådgivaren ska kunna ge så bra råd som möjligt.

I vissa fall kan rådgivaren göra bedömningen att en sparare inte har tillräckligt med kunskap, engagemang eller ekonomiska resurser för att kunna genomföra en viss transaktion. Då kommer avrådandeplikten in. För att skydda konsumenten, och sig själv från framtida skadeståndskrav, kan rådgivaren avråda från köp av en viss produkt eller tjänst. Om kunden trots detta vill genomföra affären kan rådgivaren genomföra affären enligt kundens instruktioner.

Lagen säger också att rådgivningen ska dokumenteras. Rådgivaren bör därtill se till att kunden bekräftar att han/hon har förstått den information som lämnades vid rådgivningen. Ett sätt är att kunden lämnar en skriftlig bekräftelse på rådgivningshandlingarna. Kunden ska också få en kopia av dokumentationen. Vid meningsskiljaktigheter är det extra viktigt att sådan dokumentation finns för att eventuella framtida skadeståndsprocesser ska kunna avgöras.

Men det är inte säkert att dokumentation och bekräftelser räcker för att rådgivaren ska undvika skadeståndsanspråk. Om rådgivaren inte håller sig till lagen och uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar kunden skada blir rådgivaren skadeståndsskyldig. Kunden ska då försättas i samma ekonomiska situation som innan skadan inträffade. Detta betyder inte att en rådgivare blir dömd till skadestånd bara för att ett råd leder till förlust, till exempel om den lockande Rysslandfonden faller med 50 procent i värde. Kunden bär placeringsrisken. Kunden kan inte heller få ersättning för utebliven vinst som han/hon skulle ha kunnat få om placeringen hade skett i en annan fond.

För att kunna kräva skadestånd måste kunden underrätta rådgivaren eller det företag som rådgivaren arbetar hos inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort ha märkt att skadan har uppkommit.

Vad är då skälig tid? Ja, det beror på olika saker och avgörs från fall till fall. Därför är det viktigt att anmälan görs så fort som möjligt. Efter tio år från rådgivningstillfället förlorar kunden möjligheten att få skadestånd. Då är rådgivningen preskriberad, om kunden inte innan dess lämnat in en stämningsansökan. Den långa preskriptionstiden beror på att det kan ta många år innan en skada på det finansiella området visar sig.

Viktiga påståenden

• För att rådgivningen ska omfattas av lagen måste rådgivaren agera i egenskap av näringsidkare.
• Rådgivningslagen gäller inte när rådgivningen eller informationen sker till en grupp.
• Helst ska det finnas ett uppdragsförhållande mellan kund och värdepappersbolag för att rådgivningslagen ska gälla.